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Les articles de nos experts

10 décembre 2010

Optimisation fiscale et Abus de Droit

par Ingrid KUBIAK, Conseillère en Patrimoine

Il existe aujourd’hui de nombreux montages patrimoniaux destinés à réaliser une opération juridique ou économique, qui permettent par la même occasion de bénéficier d’avantages fiscaux non négligeables, voire d’échapper à la fiscalité.

Optimiser fiscalement la gestion et la transmission de son patrimoine relève d’un souci de bonne gestion, si on prend le soin de s’assurer de l’intérêt civil de l’opération, par exemple la protection de son conjoint.

Toutefois, un montage réalisé dans un but exclusivement fiscal même conforme en apparence à la loi peut entraîner une sanction par l’administration fiscale, si elle considère que le montage adopté constitue un abus de droit.
L’abus de droit est à différencier de la fraude fiscale, laquelle est une intention délibérée de fraude, comme par exemple, l’omission de déclaration d’un revenu.

En outre, la qualification d’abus de droit emporte de lourdes conséquences : Aussi la procédure
est-elle strictement encadrée et entourée de garanties spécifiques et notamment, le litige est soumis à l’avis du Comité de l’abus de droit fiscal qui se doit d’émettre un avis favorable ou défavorable à la qualification d’abus de droit.

En pratique, la procédure d’abus de droit n’est utilisée qu’exceptionnellement et se rencontre essentiellement dans le cadre de donation déguisée en vente, de démembrement de propriété dans le cadre de SCI, ou encore de donations successives entre personnes non parentes.

La procédure d’abus de droit entraîne l’application d’une pénalité lourde : ainsi, en plus de la sanction prévue dans le cadre d’un redressement fiscal (règlement du montant des droits normalement dus, assorti d’intérêts de retard) se rajoute une majoration de 80 %.

Ce taux passera toutefois à 40 % (nouveauté 2009), s’il est établi que le contribuable n’est pas l’instigateur principal ou le bénéficiaire principal de l’abus de droit.
Outre cette nouveauté, il est ajouté depuis 2009 que toutes les parties à l’acte sont, avec le redevable, tenues solidairement au paiement des sanctions fiscales.

Afin de protéger les contribuables dans leurs démarches d’optimisation patrimoniale et fiscale, l’Administration fiscale a mis en place la procédure du « rescrit abus de droit ». Ainsi, il est possible de consulter par écrit l’Administration fiscale en lui fournissant tout les éléments utiles afin qu’elle apprécie la véritable portée de l’opération. A défaut de réponse de sa part dans les 6 mois, l’opération ne pourra pas être considérée comme constitutive d’un abus de droit.

Au regard de ces éléments, l’abus de droit peut s’avérer être une véritable épée de Damoclès pour chaque contribuable tenté de faire des “montages fiscalement avantageux”.

C’est pourquoi, il est important, pour toute opération patrimoniale complexe, de prendre certaines précautions :

  • Avant tout, éviter les montages qui ont pour seul but d’éluder l’impôt.
  • Bien étudier les aspects juridiques et économiques de l’opération à réaliser.
  • Et définir l’intérêt patrimonial de l’opération avant tout intérêt fiscal.

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